做好機構風險控制的十點建議

來源：普親養老機構發布日期：2018-11-12

導語：近日，我所主任律師趙學昌博士在天津市民政局主辦、愛馨瑞景園老年公寓協辦的“甘肅省養老院長培訓班”上舉辦了養老法律專題講座。經趙律師同意，律所助理對講座錄音做了整理。原稿內容過長，現摘錄部分予以發布，約4100字，以饗讀者。

　　近日，我所主任律師趙學昌博士在天津市民政局主辦、愛馨瑞景園老年公寓協辦的“甘肅省養老院長培訓班”上舉辦了養老法律專題講座。經趙律師同意，律所助理對講座錄音做了整理。原稿內容過長，現摘錄部分予以發布，約4100字，以饗讀者。

　　很高興跟甘肅的各位院長進行交流，今天跟大家交流的題目是《認真履行義務積極行使權利控制法律風險》，包括兩個方面，第一個方面是養老機構應認真履行義務，第二個方面是養老機構應積極行使權利，每個方面又都涉及五點內容，共十個小點。

　　為什么要從權利義務角度跟大家講呢？因為做風險防控，前提和基礎就是權利和義務，就是要知道我們機構的權利與義務是什么，長者及家屬的權利與義務是什么，只有明晰這些權利義務的內容，我們才有可能做好風險防控。

　　先跟大家介紹個案例，一位老人家上午剛入住還沒有簽合同，中午的時候從床上想到衛生間方便，然后就自己往下挪，結果摔在地上造成骨折，最后家屬與養老院協商不成，把養老院告上法院，一審法院判養老院賠償5萬多。后來這個院長找到我，說“自己感到冤，自己有什么過錯，我這個機構的床頭有呼叫鈴，他自己不按、不喊我們的護理員，而自己行動摔倒跟我有什么關系呢？我有什么過錯呢？”冤不冤呢？作為養老機構我們的義務不僅僅是設施的服務和人的服務，還有其他義務。

　　按照《消費者權益保護法》、《合同法》的有關規定，這個案例中就缺少了告知的義務，因為老人家作為消費者，他有權利獲得如何消費、如何接受服務的權利，法律上叫“獲知受教權”。這種權利的行使，需要養老機構履行告知義務，告訴老人家，如果需要服務的話，請按呼叫鈴，有這種告知提示義務。而這個養老機構沒有告知老人家要按呼叫鈴。我跟這個院長說，你可以在床頭呼叫鈴旁邊貼一個溫馨提示：“爺爺/奶奶，有事請按呼叫鈴”，這樣你就一定程度履行了告知義務，當然如老人家不識字，你就要采取另外辦法了。

　　但是我們有些機構往往忽視了這些內容，因為不太清楚到底自己有哪些義務，所以做風險控制，明晰權利義務是基礎。

　　關于如機構的義務有哪些，如何履行，跟大家交流五點：

　　第一點是“真實宣傳而無夸大宣傳”。實踐中養老機構的營銷主要靠口碑，但是也需要必要的各種形式的廣告宣傳，在這個過程當中也遇到了一些法律問題。最近一個案件，開庭的時候對方就是抓住養老機構的宣傳內容不放。養老機構在為這個老人做移轉服務的時候，老人家滑到地上骨折了。在法庭上對方強調你們養老院的網站上和宣傳彩頁上寫有“提供一對一、多對一服務”等字樣，如你們真是這樣服務，老人是不會離開護理人員視線的，也不會滑到地上骨折。雖然代理人對此在法庭上做了解釋，但這樣的宣傳也會直接或間接、或多或少地對判決結果產生影響，因為按照《消費者權益保障法》規定，養老機構有提供真實信息的義務，如果廣告對服務質量做出明確的承諾，你的服務質量就應當符合廣告的承諾。因此新建機構在廣告宣傳中要做到準確，不要夸大，必要時要標明“此宣傳內容不構成養老機構與特定長者之間的服務約定”等類似說明。當然，這種說明從整體情況看應是合理的。

　　第二點是“能夠履行而無不能履行”。就是機構身份要合法，證照要齊全，服務人員符合相關資質的要求。

　　第三點是“全面履行而無部分履行”，意思是我們的服務內容要全面。合同約定的和法律強制性規定的都要履行。該服務的你沒有服務，那出了事情，就是過錯要承擔責任的。是否擔責就是看你有沒有過錯，有沒有過錯就是看你有沒有義務，這就是法律內在的道理。我們到底應該履行哪些義務，一個是約定義務另一個是法定義務。

　　雙方合同約定的義務，一定要履行，要納入到你的服務計劃、服務流程、納入到你的PDCA質量環。但現實中有很多機構簽訂完合同后，就把它放一邊不管了，沒有把約定義務納入到后面的服務中去，也沒有相應的實操文本，結果出了很多問題。比如一個案件，協議約定老人吃流食，老人有事按呼叫鈴，三分鐘內護理人員到位，但是在后面的服務過程中他沒有履行。有一天中午這個老人嘔吐按呼叫鈴，按了十幾次都沒有護理人員到場，后來護理員到場看到老人吐的臉都白了，就趕快通知家屬，然后送到醫院，但是沒過多久老人就去世了，最后家屬把養老院告到了法院，判決養老院承擔責任。為什么承擔責任呢？這是因為沒有履行合同義務，一是老人中午吃的不是流食，二是在老人按呼叫鈴后沒有按約定到場，這屬于違約。護理員解釋說這個老人有事沒事就按呼叫鈴，誰知道這次他是真的有事。一千次“狼”都沒來，這一次來了，責任就來了！

　　法律、標準強制性規定的服務義務，一定要履行，要納入到你的服務計劃、服務流程、納入到你的PDCA質量環。如2013年《養老機構管理辦法》第十二條、第十三條、第十五條、第十六條規定的服務不管當事人是否約定都必須要提供的服務，法律上的“應當”就是我們日常工作中的“必須”，就是強制性的意思。比如MZ008-2001《老年人社會福利機構基本規范》規定的服務。這個是強制性的標準，跟法律一樣。根據法律和標準的強制性規定，心理照護是必須提供的服務。可現實中，很多機構沒有重視這項服務，或者說做了但在實操文本中沒有體現這項服務。現實中一些老人家自傷、自殺、走失等很多由心理問題造成的，最后出問題后其中就看你有沒有做、有沒有做好心理照護。最近一家養老機構凌晨兩點多一位老人跳樓死亡。養老院硬件設施沒問題，那是否有責任呢？我就讓院長把該老人的所有檔案資料都整理出來。看完之后，在這些資料中找不到心理照護服務的痕跡。這就比較麻煩，因為如果訴訟，法院就看證據，你要做心理照護服務，你說你做了，但沒證據、對方不認可，法官也不敢采信。

　　第四點內容是“及時履行而無延遲履行”。在法律上判你有沒有違約，其中包括看有沒有遲延，遲延也屬于違約。對于養老機構，根據以往大量的事故，老人出現事故之后，往往存在遲延履行義務的問題。不應當加重的責任最后變成了責任的擴大。

　　第五點內容是“安全履行而無缺陷履行”，就是說整個服務能保證安全，能防范風險，而不存在服務缺陷。養老機構的服務業務有沒有缺陷，我認為至少有五個識別維度：服務時間、服務空間、服務主體、服務對象（長者及家屬等）、服務內容與流程。

　　在服務時間上，有無盲區，自己一定要清楚。2017年的標準規定，養老機構應提供24小時的服務，與《老年人社會福利機構基本規范》以及《養老機構管理辦法》規定養老機構應當24小時值班有所不同，這就是服務時間的問題。當然24小時服務并不等于不間斷地、持續地為老人提供直接服務，但直接服務與值班、巡視、查夜等間接服務加起來應24小時不斷線，各種服務也要銜接好，避免服務盲區。很多事故都是在服務盲區發生的。

　　在服務空間上，設施設備有無缺陷，硬件設施缺陷導致的事故也是層出不窮。大家要認真學習2018年新頒布的《老年人照料設施建筑設計標準》，這個標準有很多新要求。另外，要知道在服務空間上有無盲區。現在大多機構都裝了監控視頻。但現實中從個別案例看，有些機構的監控視頻并沒有起到減少盲區或事故預警的作用，因為值班或管理沒跟上，事故發生一段時間后才搗視頻，結果倒加重了機構的責任。

　　在服務主體上，是否有服務人員沒有愛心或缺乏專業。服務人員的最核心的要求，我認為就兩點，愛心和專業。大部分服務人員不夠專業就上崗，這樣極易發生風險，所以員工培訓很重要。有些院長說，實在抽不出空來進行培訓，但是要想提升服務質量和降低風險，你必須要進行員工的培訓。防范服務人員帶來的風險，要從招聘時就著手，招聘時要注意考察她是否適合做養老服務，有無愛心。

　　在服務對象上，我們對每位老人家的風險、風險級別、家屬的風險是否都已掌握。這些風險，如果沒評估、沒分析，不知道，就是缺陷。有個家屬到養老院看望老人，在屋內抽煙，另一個同屋的老人進行阻止，但是這個家屬并不聽從。最后家屬走后，老人心臟病復發不幸離世。事故的發生與我們對該家屬風險的判斷及控制不無關系。

　　服務內容上，有沒有缺失和短板。

　　積極行使權利方面的五點分別是“權衡行使合同簽訂（不予收住權）權”、“積極行使費用請求權”、“積極行使對長者和家屬履行附隨義務請求權（有限管理權）”、“恰當行使合同變更權”、“恰當行使合同解除權”。

　　第一點，權衡行使合同簽訂（不予收住權）權。不予收住權指的是你有權拒絕不符合入住條件的老人入住。要有明確的入住條件，入住條件實際就是你的客戶定位，也是你的風險承受范圍；要有規范的入住評估，評估長者及家屬的經濟狀況、長者的健康情況等是否符合入住條件，是否在你風險承受范圍內。把好第一道關很重要，大門沒把好后面風險變事故的幾率就很大。

　　第二點，積極行使費用請求權。收取服務費用是養老機構的權利。費用要約定清楚。欠費的問題也會有，尤其是老人出現事故之后，就不繳費，這種現象很多。首先要繳費提醒，每個月繳費之前給有欠費可能家屬一個短信或是電話提醒，讓他提前準備。如欠費，達到一定時間要有書面的催繳通知，為什么書面呢？假設走訴訟程序，你沒有催款通知，想解除合同，法院是不支持的。這一年多，通過協助一些顧問單位催要欠費，給家屬送達催費通知、律師函、解除合同通知，都在未起訴之前解決了問題。院長們要敢于“亮劍”，最終家屬們大多會理性接受的！

　　第三點，積極行使對長者和家屬履行附隨義務的請求權。養老機構因是24小時的集中、綜合、繼續、互動服務，長者和家屬對機構具有如實告知、配合、協助、注意、善后等義務，而長者和家屬義務的履行，需要我們機構要通知、告知、說明等。通知、告知、說明等既是機構的義務，對應長者和家屬的義務，也是我們的權利，要積極行使，要有相應文本，要留痕跡。

　　第四點，恰當行使合同變更權。在現有法律框架下，任何合同簽訂后，沒有約定是不可以隨意變更的。因此，在養老機構服務合同一定要約定清楚變更的條件、方式、程序等。現實中提高養老收費糾紛事時有發生，機構得不到法律支持的原因大多為未約定或約定不清，或未經例行或即時評估變更等級和服務方案就漲錢。

　　第五點，恰當行使合同解除權。解除合同是你的權利，有的情況下解除不了，老人不搬走，你也要送達解除通知書。比如老人不聽勸阻經常罵人，被另一個老人打傷，如果養老院給經常罵人的老人及家屬下達了解除合同通知書，最后釀成事故也能減輕你的責任。因為你履行了一定的風險排除、安全防范義務。當然我們做任何工作都不僅僅是為了避免責任。

　　今天跟大家交流了風險控制的十點建議。當然機構風險和風險控制，不僅僅這些，還包括機構經營、管理其他方面的內容，并且法律的作用也并僅僅體現在風控方面，還包括對重大經營事項的法律指引。時間關系，今天就交流這些，謝謝各位！

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